談台大校長遴選爭議案適用法律之問題
此次台大校長遴選爭議為法律事件，卻被導向政治鬥爭泥淖。潘前部長為忠於理念，不惜以離職明志，其意向十分明確。新任部長於多事之秋，臨危受命主持全局，卻遭受各種移花接木，誣搆不實之圍剿。媒體稱之為「打烏賊戰」，意圖非常清楚，就是藉抹黑新部長之方式，以恐嚇不得對管中閔君依法做出不為聘任之處分。司馬昭之心，路人皆知。
聖經約翰福音第八章述說耶穌對於依先知摩西律法，應以亂石打死之犯淫行之罪的婦人，問眾人說「你們當中自認沒有犯過罪的人才有資格懲罰這名婦人。」這一節聖經常被誤解，引用為因為大多數人多少都曾犯過被發現或未被發現的大小犯罪行為，所以這名婦人就不應受罰。
但事實上，這則聖經故事並非認為該名淫行婦人並未犯罪，因為耶穌明確的說「去吧，從此不要再犯罪了」。耶穌並未否定摩西律法，更未認為該婦人無罪。這則經文是以宗教贖罪觀念教導人生而有罪，要信主才能得救，與世俗的法律無關。有意無意仿效此則經文，以對新任部長妄加無稽之指控的方式，意圖達到部長本身有咎，因此不得對管中閔之過錯追究的目的，其居心動機既違反道德良知，更與實定法律之規制相反，蓋非可成立至明也。
在法律理論上，亦有「假象效尤」之錯誤比擬。「假象效尤」係指行為者對他行為者不受責罰或脫逸罰則的現象，產生錯誤認識，以為該等原應受到規範處罰之行為似非非法而予效尤。例如公園禁止占用為野餐宴飲之行為，但有人發現在園內某珈琲店外之草坪上有人在開派對，而巡邏警察未予驅離。後者認為警察執法不公，提出異議，始知前者開派對之地點，原來是在該合法珈琲店的私有財產範圍內，本即非違法。此種假象，稱為"shallow signals"。
在管中閔案，有人上天下地翻查、創造、捏造與管中閔違規兼職之外觀相類似的案例，然後以「標準應同一」的理由，希冀達到「彼罪不罰，此罪亦應不罰」的荒謬結論，此等行為自不可採。本人相信教育部依法行政，並未受此威脅而為姑息縱放之違法行政處分。
茲本案目前對相關法律之適用有以訛傳訛之誤導。其中尤以舉法務部100年7月4日法律字第1000015676號函對「國立大學校長遴選委員會組識及運作辦法」（以下簡稱「辦法」）第6條之解釋內容，作為本案遴委蔡明興先生無須迴避之理由最為錯誤。
按不論上揭辦法第6條第1項或第2項規定，除有明確比行政程序法第32條所定應自行迴避及同法第33得被申請迴避之事由為擴張（例如有學位論文指導之師生關係）或限縮（例如血親關係由四親等限縮為三親等）外，其他得被申請迴避的事由，在法條解釋上均完全包攝於該「辦法」第六條第二項後段所定「有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞」的概括性條文範疇內。
而不論是稱為自行迴避或得被聲請迴避，或應解除其職位，或「候選人」得申請遴委會解除其職務，其「必要之條件」乃該遴選委員應自行「先為揭露」，否則如非為公知事實（包括法定擬制為已告知，例如民事訴訟法依公示送達方式告知之事實），否則遴選委員會及候選人如何知悉並能舉出「具體事實」認定應予解任或能向遴委會請求議決解除該遴選委員之職務？是可知「揭露」義務乃遴選委員無待規定應自行先行履行之義務（候選人亦應在其經歷資料為完整忠實的揭露）。
本案因蔡明興委員未主動先行揭露其與候選人管中閔間依經驗法則必有「偏頗之虞的關係」之事實，而管教授亦未在其候選人資料中就此重要經歷（現任及兼職職位）為忠實完整的揭露，因此在法律及自然事實上，遴選委員會絕不可能知其事由而行使該條之權力，而且也絕不可能有大多數的候選人能知其事由而行使第6條舉發的權利，並且大多數其他遴選委員也不可能知道此事，致未能於資訊公開透明的情形下公正行使其遴選職務。易言之，苟無不待任何明文即應要求任何遴委均負有符合fiduciary duty標準的「揭露」義務，則該「辦法」第6條將形同永遠無行執行，無法實現其立法目的的「具文」。因此在適用該「辦法」時，最重要的是審查遴委有無應「揭露」而未「揭露」的事實。
至於應否揭露的判斷標準，在法律上乃「經驗法則」。即以社會通常理性之人(reasonable man)若知道某遴選委員與某特定候選人間有在自己控制的公司中分別擔任副董事長及獨立董事（加上薪資委員會委員及審計委員會委員）的關係，是否會產生其行使職權有偏頗之虞，乃通常經驗必有之疑慮。由於蔡明興委員未為揭露，原遴選委員會及其他候選人根本不可能有行使解任其職務或申請解任其職務的機會，且其他遴選委員也被剝奪資訊平等享有的權利致不能公正行使職務。
又雖然該「辦法」賦予遴選委員會依職權處理有關遴選委員應不應執行職務的權責，但仍須適用行政程序法之規定，此亦為上述法務部100年函釋所肯定。而因公立大學校長之遴選屬公法性質之事務，因此執行任務之遴選委員會雖為權責機關，其所為「議定」，如有違反行政程序法所定程序合法性規制之處，教育部仍有權限予以審查，非謂遴選委員會之議決即為最後確定，教育部不得審查，併予敘明。更遑論如遴選委員未「揭露」有偏頗執行職務之虞的事由時，遴選委員會根本無從執行議定該委員得否行使職務之任務。蓋無揭露即無應否迴避的問題產生可能性（「揭露」為有無行使命為「迴避」權力及聲請「迴避」的權利之「必要前提」）。因此，在遴選結束後發現的程序上之重大瑕疵，教育部依法當然有審查權責，否則將成為無法救濟的「違章建築」矣。此項瑕疵性質上無法於「事後」補救，故遴選委員會無法為「事後之肯定性確認」而補正。其唯一救濟僅有重啟遴選程序一途。
事實上台大校長遴選委員會已正式做成無法評估該資訊未揭露對遴選結果的影響。在法律上，此一結論已構成確有「偏頗之虞」的事實（邏輯上，無法否定，即表示有可能成立好機率，即為「有偏頗之虞」至明）。僅此一端，教育部即應直接認定該次遴選程序有重大瑕疵，且屬既成事實，無法由遴選委員會以事後決議認定無瑕疵之方式補正已完成之瑕疵程序，而應由教育部為適法之審查以作成決定，法理至明。
至於陽明大學的案例，根據報載，似是在教育部已作成聘任處分後始被揭發。依行政程序法，必須以訴願及行政訴訟的途徑尋求救濟。反之，在台大之案件，該遴選委員與候選人有在同一企業擔任副董事長及獨立董事（暨薪資委員會委員及審計委員會委員）的依「經驗法則」必生「偏頗之虞（可能性）」的關係，係在教育部審查期間即已被揭發的事由，教育部當然應依法處理，作出聘任或不聘任的處分（不服其處分者，應循訴願及行政訴訟尋求救濟）。二者在法律處理程序上有截然不同的「適格性」，當然不能互為比擬。諷刺的是，在陽明大學乙案竭力主張教育部因遴選委員與候選人為同一企業董事，因此教育部不得聘任該當選之候選人為該校校長的同一群人，卻在台大案反而主張教育部對完全同樣的有偏頗之虞的事由不得做出不予聘任的處分，豈不怪哉？難道前罪若因法院錯誤判決而未受罰，後一相同之罪即不應處罰？這是叢林野蠻世界的法則，不是一個成熟的法冶文明國家的法律。台灣公民，其三思哉。
（作者為台大校友，台灣及美國律師，現為律師事務所所長）
Source: 自由時報／自由廣場
