壹、前言：一個戲謔性的提問

基本權保障「籌組自衛軍」嗎？這是一個頗為聳動的提問。

本文必須在一開始就先坦誠地表示，這篇小文章，是處於焦慮、不安以及憤怒狀態下的產物 ，是藍綠惡鬥、統獨爭議等大環境下有立場的論述。

筆者成長過程，受到許多惡搞、Kuso文化的影響，養成了戲謔性的人格，也促成了本文的誕生。然而，儘管本文帶有戲謔性，也不會影響本文所提出的問題，在學術以及在民主政治上的深究價值，期待以此文拋磚引玉，引致更多憲法、行政法以及刑事法學的討論。

　貳、兩岸統一之後，我們還剩下什麼？

筆者不知道兩岸統一的可能性有多大。但無論如何，被這個漠視人權的中共政權統治，台灣人民絕對不會有甚麼好日子可過。統一後的台灣人民，如果還想要爭些甚麼的話，本文認為可以簡單區分為兩種路線：

一、歸順路線：透過議會乞求民主果實

歸順路線就是所謂的議會政治，這無疑是比較穩健且和平的。然而，我們可以關照香港回歸後的經驗，再回頭思考我們可能面臨的未來，如此的畫面會是如何不難想像，就是人民透過議會乞求民主的果實。所以，基本上，筆者認為這條路也是很難走的，理由很簡單，我非常相信這個政權只會給台灣人民一個假民主的空殼。 

二、不歸順路線：成為「臺獨恐怖份子」

不歸順路線的遭遇也是可以想像的，就是被中共打成「臺獨恐怖份子」，就像「藏獨」「疆獨」一樣。現在活在這塊土地上的各位，沒有任何人想走上這條路，游擊隊的日子不好過。

　參、統一之前，我們能先做些什麼準備？

基於未雨綢繆，接著，必須談談，在兩岸統一之前，我們能夠先做些甚麼準備，以下也以「歸順∕不歸順」為基礎討論。

一、為歸順路線做準備：繼續厚實民主基礎

一旦走向歸順路線──也就是議會路線──那麼最需仰賴的，就是堅實的民主基礎。然而，我們也知道，臺灣雖然經歷了解嚴、國會改選、總統直選以及政黨輪替，但這還不代表我們真正進入了一個民主國家。

準此，如果決意在統一之後走歸順路線，我們必須繼續厚實民主基礎。至於如何促進民主，乃另一問題，本文不擬討論。

二、為不歸順路線做準備：籌組自衛軍

本文所謂不歸順，其內涵就是，不服從中共政權。而若果如此，勢必遭受武力鎮壓，那麼，就必須有武力反抗之。

若且唯若，現在的馬政府真的作出所謂「賣台」決定，那麼，中華民國的軍隊，基於憲法上服從總統的義務，勢必不可能主動捍衛中華民國主權。此時，決意不歸順的人民，就只能自行發動抵抗。

然而，我國既受西方法制，原則上接受「強制力由國家行使」的設定，那麼，手無寸鐵且不懂軍事的人民，拿甚麼對抗解放軍？

本文認為，在現階段，人民必須自行籌組自衛軍，以俟不時之需。所以，接著將討論「人民是否有籌組自衛軍的基本權？」若無，是否有其他基本權可供支持？以及，籌組自衛軍，會遭到甚麼可能的阻礙？

　肆、籌組自衛軍的基本權基礎及其可能限制與阻礙

　一、籌組基礎

筆者在此嘗試提出幾個「籌組自衛軍」可能的憲法上基礎，並討論之。

（一）抵抗權？

在憲法學上的討論，抵抗權的要件非常嚴格，必須要有：1.憲政秩序的侵害、2.嚴重公然的侵害、3.最後手段性。

如此嚴格的要件，是否真能成為「籌組自衛軍」的權利基礎，筆者保持懷疑的態度。除非再行討論，能否從抵抗權本身「推導」出「事先準備」。例如，在釋憲實務上，大法官曾於釋字第四四五號解釋認為，國家必須提供適當集會場所以保障人民之集會自由 ，同樣的精神，是否可以用來保護抵抗權？

然而，即便筆者亟欲尋找出「籌組自衛軍」的基本權基礎，也覺得以「釋字四四五模式」推導出「事先準備」有些不妥，申言之，將過份使憲法釋義學落於不穩定。那麼，是否還有其他基本權規範能夠保障「籌組自衛軍」？

（二）基本權規範？

以筆者的憲法學習經驗，要在憲法上找到一個直接保障「籌組自衛軍」的基本權規範，是個不可能的任務。所以，筆者在此提出另一個途徑，那就是探詢「一旦籌組自衛軍，將會遭逢的法律限制」，再透過該限制所限制的係爭基本權，建構「籌組自衛軍」的基本權保障系譜。

筆者認為這並沒有什麼「倒果為因」、「循環論證」的思考瑕疵。如果有人要以此反對，我也不會堅持認為自己的理論完美。但我必須進一步指出，利用現行制度已承認的憲法上權利捍衛一個尚未被承認的權利，這反而是比較穩建務實的途徑。

所以說，「籌組自衛軍」之極限所在，就可能是「籌組自衛軍」基本權基礎之所在。而極限有哪些？容本文後述。

（三）自由民主憲政體制？

筆者在此必須再次拋出另一個問題，「自由民主憲政體制保障籌組自衛軍嗎？」釋字六一八號解釋中，大法官認為，成為中華民國的公務員，必須對於「自由民主憲政體制」要有更多的認識，否則不能成為公務員。

那麼，也許可以進一步思考，「認識自由民主憲政體制」是一個服公職權的要件？還是一個公民的義務？如果憲法要求人民「認識」自由民主憲政體制，那人民「認識之後」，是否應當「保護」之？「保護」是權利還是義務？如果是「權利」，那它與「抵抗權」是否有所不同？

如果相同，那就回歸到前述筆者所言，當作「籌組自衛軍」的基礎，容或不妥；如果不相同，則也許它是另一個尋找「籌組自衛軍」基礎的可能途徑。

（四）國家學上的思考─國家武力獨佔？

如前所述，繼受西方法制的我國 ，原則上強制力是由國家行使的。此即公權力獨占（Gewaltmonopol）原則，強制力包括所謂物理力之行政強制及警械使用。這個在法釋義學上我們從來或很少去懷疑的預設，在本文所討論的問題上，顯現了懷疑可能性。

固然，為了防止社會成為服膺叢林法則的弱肉強食國度，強制力應由國家行使。然而，保衛國家是公共任務？還是國家任務？如果是前者，則應該盡量讓社會部門完成。

那麼，是否可基於保衛國家，容許人民擁有相當程度的武力？誠然，人人擁槍，將造成整個社會的不安定，因而侵犯人性尊嚴，筆者也反對如此結果。但是否可以容許人民平時為保衛國家做準備？

換言之，筆者所挑戰的問題，未必能夠成功，但退萬步言，人民應該擁有「不具傷害性」的籌組自衛軍之權利。

　二、籌組極限：舖天蓋地的管制

人民不可能等到國家承認「籌組自衛軍的權利」才開始籌組自衛軍。而一旦人民開始著手籌組自衛軍，則勢必遭逢許多鋪天蓋地的法律阻礙甚至「政治打壓」。

以下將分就行政法規與刑事法規，略為描述可能的情形。不過，礙於篇幅以及寫作時間與研究能力，並不一一詳述各該法規。在此之前，筆者必須先以文字描繪一個圖象：

大約在冬季，大批的人民利用周休二日或例假日，在堤防邊以木棍演練刺槍術以及接受專員講授軍事知識。一旁有台北市環保局派員檢測「震天殺聲」是否達到噪音標準；另一旁還有台北市警察局進行拍照與錄影蒐證；更有台北市的官員帶來警力要求驅離民眾以協助水庫進行洩洪。而許多電視機前的觀眾不明究理，為何冬季枯水期還要洩洪……

（一）行政法規：集會遊行、社會秩序維護……

很容易想見的，集會遊行法、以及社會秩序維護法，都成為了「政治打壓」最有力的工具。其他還有噪音管制法、廢棄物清理法、水汙染防治法。籌組自衛軍的「首謀」，勢必會接獲如雪花般飄來的罰單。

（二）刑事法規：內亂外患、聚眾不解散、槍砲彈藥刀械管制……等等，除了行政法規，刑事犯罪的帽子也是很容易丟給自衛軍「團員」們戴的。例如，刑法第一四九條「聚眾不解散罪」：「公然聚眾，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上，而不解散者」以前述畫面為例，自衛軍妨礙市政府洩洪，也許就會被認定構成強暴脅迫了。而同樣地，如同圓山事件，如果有少數人攜帶武器，那麼槍砲彈藥刀械管制條例也會有發動的可能。

值得再討論的是，是否會構成刑法第一百條的「內亂外患罪」或一百零一條的「暴動內亂罪」？答案是肯定的，非常有機會構成。因為這兩個罪條，不但難以分界、且濫用可能性高之外，最糟糕的是一百零一條第二項還保有「陰謀犯」。

然而，若果真被起訴，那麼日後可供在法庭上爭論的是，自衛軍是要保護中華民國，而非侵害其國家法益，除非檢察官以堅實地論證說服承審法官，中華民國刑法也有保護中華人民共和國的國家法益──那麼「我輸他」！

　肆、合法合憲練鄉勇─代結論

總而言之，本文所強調的就是，面對「國家危急存亡之秋」，這塊土地上數於焦慮不安的那一群人，想要有所作為，而決意籌組自衛軍的話，也必須合法合憲。

十九世紀中葉，同是愛國的讀書人曾國藩，也曾透過師徒、親戚、好友等關係，建立了一支地方團練──湘軍，這支對抗太平天國的私人武力，當時的清廷可並不會認為他想要為非作歹。而同樣在清朝，掀起雲南回變的馬如龍，也是帶著私人武力為非作歹甚至屠殺老百姓。

筆者在此強調且警惕，本文所討論的自衛軍，絕對不能成為如此的惡棍。

最後，日後如果真要籌組自衛軍，一定要有紀律，甚至如同集會遊行一般，有糾察隊。因為這裡是崇尚民主法治的台灣。而如同前述，游擊隊的日子不好過且沒人想過。籌組自衛軍，重點是展現人民愛國的決心，就像習武的目的並非傷人，而是保護自己以及強健身體一樣。

既然筆者已在前言自承本文的Kuso惡搞性質，那麼，就在此喊出口號吧：「合法合憲練鄉勇！」（鄭常仁／政治大學法律研究所公法組研究生）

（本文刊載於2009.01.04台灣青年智庫舉辦的「市民不服從與抵抗權」座談會文集）

    

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